不可撤销的表决权委托可以撤销吗？

2021年5月12日和5月13日，深圳证券交易所创业板企业海伦哲（300201.SZ）发布公告，公司的控股股东中天泽控股集团有限公司（下称“中天泽集团”）收到法院传票、《民事起诉状》等相关法律文书，其原告分别为海伦哲公司的前实际控股股东江苏省机电研究所有限公司（下称“机电研究所”）及前实际控制人丁剑平，原告诉请法院判决原被告双方间签署的《表决权委托协议》及《表决权委托协议之补充协议》已于2021 年4 月28 日解除[1]。而在前述两份协议中，对表决权委托的描述均为“不可撤销”地委托行使。

表决权委托是近年来在上市公司控制权转让中常见的方案，大都是由于转让方的股份处于限售状态暂时无法交割，或者双方基于利益平衡的考虑，转让方选择保留部分股权而通过表决权委托的方式巩固受让方对上市公司的控制权，而大多数表决权委托都被约定为“不可撤销”的。这就不由得引人猜测，在海伦哲公司控制权转让到原实际控制方要求撤销表决权委托的过程中发生了什么？“不可撤销”地表决权委托是否真的不可撤销？本文旨在分析海伦哲及其他上市公司控制权转让过程中不可撤销的表决权的案例，对不可撤销地表决权委托是否可以撤销进行法律分析。

2020年4月，海伦哲发布一系列公告，称中天泽集团与其控股股东机电研究所签署《股份转让协议》，并与机电研究所及公司实际控制人丁剑平签署《表决权委托协议》，在前述股份转让及表决权委托完成后，中天泽集团将成为海伦哲单一拥有表决权份额最大的股东，实际控制人拟变更为金诗玮。2020年5月16日，海伦哲再次发布公告，确认标的股份已完成过户登记，表决权委托等协议生效，公司控股股东及实际控制人发生变化。[2]

通过海伦哲公告内容来看，双方转让公司控制权的计划共分为四步[3]：

第一步，2020年4月12日，机电研究所与中天泽集团签署了《股份转让协议》，机电研究所向中天泽转让其持有的海伦哲52,046,076 股份（占公司总股本的5%），转让总价款为人民币2亿元；

第二步，2020年4月13日，机电研究所与中天泽集团签署了《表决权委托协议》及其补充协议，机电研究所将其持有的占海伦哲162,822,339 股（占公司总股本的15.64%）所对应的表决权全部不可撤销地委托给中天泽集团行使。通过以上两步，中天泽集团实际拥有了20.64%的表决权，成为海伦哲单一拥有表决权份额最大的股东，控股股东及实际控制人已经发生变更；

第三步，2020年4月17日，原实控人丁剑平与中天泽集团签署了《表决权委托协议》，丁剑平将其持有的45,221,322 股（占公司总股本的4.34%）所对应的表决权全部不可撤销地委托给中天泽集团行使。

通过前述三个步骤，中天泽集团实际仅出资2亿元，就通过股份转让与不可撤销地表决权委托获得了海伦哲的实际控制权，合计持有海伦哲24.98%股份对应的表决权。

但新控股股东中天泽集团与原控股股东机电研究所及实控人丁剑平之间，原本的计划中还有第四步：中天泽集团计划通过关联方深圳中航基金全额认购海伦哲非公开发行的股份1.15亿股，发行价格拟为2.92元/股，募集资金总额不超过3.36亿元。而这非公开发行股票、为公司引入资金的一步，才是原控股股东让出控制权的根本诉求，关乎着《表决权委托协议》背后的目的能否达成。并且，中天泽集团实际仅有5%的持股，如果引入关联方中航基金增资，能夯实控制权，对新控股股东也有利。但是，尽管在当时看来都符合双方的利益，非公开发行股票的推进仍有其他阻力，风险就此埋下。

2021年5月12日和5月13日，海伦哲先后发出两份公告，公司的现任控股股东中天泽集团被前任控股股东机电研究所及前任实际控制人丁剑平起诉，要求确认表决权委托已经解除。

从海伦哲披露的民事起诉状内容来看，前任控股股东机电研究所及前任实际控制人丁剑平主张解除表决权委托的原因就在于非公开发行股票的终止，其在民事起诉状中论述到“从形式上看，海伦哲与中航智能装备基金是在双方协商一致的情况下签署了终止协议，但从本质上看，签署协议时被告已经实际控制了海伦哲，并非海伦哲与中航智能装备基金协商一致终止协议，而是被告与中航智能装备基金终止了协议。所以，实质上仍是被告不再认购海伦哲非公开发行的股份”。基于前述理由，机电研究所及丁剑平以表决权委托合同目的无法实现为由要求解除相关合同。

若深究非公开发行股票终止的背后原因，可能存在以下两方面原因：

首先，资本市场环境方面，从二级市场来看，海伦哲易主后股价低迷，最新股价已跌破定增价2.92元，此时若按原定金额发行，控股股东将付出较大的成本、可能得不偿失。

其次，相关监管政策方面，根据2020年2月14日新修改的《上市公司非公开发行股票实施细则》第七条[4]，如果要向中天泽集团关联方中航基金锁价定增，则中天泽集团应当实际控制中航基金。但是中天泽集团只是作为普通合伙人（GP）控制中航基金，大部分的出资并不来自于中天泽集团，而是来自其它有限合伙人（LP）。如果中航基金作为发行对象，大量并不属于实控人的资金可以通过这一渠道参与上市公司的锁价定增，将变相突破了向实控人发行这一条件，这实质上并不符合定增新规下向实控人锁价定增的条件。

定增计划的落空使得原先的控制权转让方案显得不那么划算，因此对于转让上市公司控制权的机电研究所和丁剑平一方来说，要求解除表决权委托协议也符合商业逻辑。

ST淮油在2016年12月21日公告“关于收到第一大股东签署的《表决权委托协议》暨公司实际控制人发生变更”的提示性公告，称公司的控股公司创越集团将其持有的准油股份总股本的16.83%全权委托给国浩科技行使。但公司在2017年6月5日又披露创越集团收回委托给国浩科技的表决权的公告，深交所中小板公司管理部发向关注函。

《协议》双方与准油股份各自聘请律所，共出具了三份法律意见书，并论述了两种截然不同的法律意见。

国浩律师（乌鲁木齐）事务所接受创越集团委托，出具相关法律意见书[5]认为，鉴于杭州微淼只协助创越集团解决了部分债务，致使该合同目的不能实现，且给创越集团带来了相当大的损失，杭州微淼的行为已构成根本违约。因此，创越集团有权单方解除与国浩科技的《表决权委托协议》。

新疆方夏律师事务所接受准油股份委托，及北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所接受国浩科技委托，出具相关法律意见书[6]均认为，《合作协议》约定的表决权委托为“不可撤销”的委托，该约定并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因而依法有效。创越集团和秦勇均无权单方面解除其授予国浩科技的表决权委托，创越集团、秦勇单方面收回表决权委托并拟行使相应股东权利的行为应被认定为不具有法律效力。

最终，争议双方达成妥协，表决权委托作为过渡状态维持至标的股份过户给新的大股东后失效。之后创越集团所持的ST准油股份被拍卖，表决权委托自拍卖股份过户后失效。

2019年12月23日，欣龙控股发布公告，提示实际控制人拟发生变更，实控人海南筑华转让9.24%的股份给天堂硅谷，并将其持有的剩余8.45%股份的表决权不可撤销地委托给天堂硅谷行使，交易完成后，天堂硅谷拥有上市公司17.70%的表决权从而成为欣龙控股的控股股东。次年1月欣龙控股完成控制权变更。

2020年7月17日，海南筑华向天堂硅谷发出《关于解除股份表决委托的通知》，以双方“在欣龙控股的战略定位、经营理念和发展方向已经存在重大分歧，并不符合本公司将股份表决权委托给贵司的初衷及目的”为由，单方解除《表决权委托协议》。7月31日，天堂硅谷向海南筑华发函表示不同意解除。

北京颐合中鸿律师事务所出具法律意见[7]，认为海南筑华单方撤销表决权行为无效，该等表决权仍应由嘉兴天堂硅谷行使。理由如下：1.《表决权委托协议》区别于一般民事委托合同2.排除任意解除权的表决权委托是基于各方合意的，未违反法律、行政法规的强制性规定3.《协议》约定的解除并终止之情形并未发生。

2020年8月7日，海南筑华与天堂硅谷股因履行《表决权委托协议》义务及其它相关事宜发生争议，向深圳国际仲裁院提交相关仲裁申请，目前仲裁仍在进行中。

2019年11月29日晚间，安控科技披露称，控股股东、实控人俞凌与徐辉签署相关文件，俞凌将其持有的1.67亿股（占上市公司总股本的17.44%）对应的表决权、提名权、提案权、参会权、监督建议权等权利全权委托给受托方徐辉行使，徐辉同意接受委托。据俞凌称，此行为是出于对上市公司长远发展考虑，愿意选择与上市公司经营理念相契合，并认同上市公司未来发展价值的大股东来实控上市公司。

此次控制权表更导致交易所2019年12月3日发来关注函，公司在2019年12月10日的回复公告中，称这次的表决权委托，是“不可撤销”的。

但是，徐辉自2019年11月29日起即未按约定向俞凌足额支付保证金。2020年3月10日，俞凌向徐辉发出《通知函》，告知因徐辉违反约定，故解除协议、撤销表决权委托。

北京市竞天公诚律师事务所出具法律意见[8]表示：徐辉未能在2019年11月29日履行支付约定的保证金义务，俞凌有权根据双方的约定撤销委托并解除协议，双方在《表决权委托协议之补充协议》中“不可撤销”委托约定适用于协议约定可以撤销情形之外的情形。

最后，争议双方虽然没有签署表决权委托撤销协议，但从被委托方徐辉辞任董事长、委托方俞凌后续提名的董事人选成功通过股东大会选举以及上市公司年报认定的实际控制人来看，俞凌是成功撤回了表决权委托并拿回了上市公司控制权。

三、 “不可撤销”地表决权委托是否可以撤销？ 

通过前述案例，我们可以很明显地看出，虽然“不可撤销”的表决权委托是上市公司控制权转让过程中的常见方式，但是在控制权实际转让后，仍存在不少原实际控制方要求撤销表决权委托的情形。那么在发生纠纷时，表决权委托一方能否依据“任意解除权”撤回“不可撤销”的表决权委托，还是应该视《表决权委托协议》中的“不可撤销”声明为双方自治意思的表现从而限制“任意解除权”？

“《公司法》（2018修订）第106条：股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

《上市公司治理准则》（2018修订）第15条：股东可以本人投票或者依法委托他人投票，两者具有同等法律效力。

从前述法律规定可以看出，企业股东因故无法出席股东会的，可委托他人代为投票。但是在实践过程中，因表决权系股东参与公司经营管理决策方式，表决权委托成为股东实现公司控制权的一种重要方式，尤其是对于上市公司，为实现控制权或维系控制权，表决权委托成为一种特殊的商业安排。

“《民法典》第919条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”

显然，表决权委托协议等文件在形式上符合《民法典》对于委托合同的定义，即“由受托人处理委托人事务”。《民法典》未再进一步对委托合同的类型进行区分，但在法理学界，委托合同应区分为一般民事委托合同与商事委托合同，而两者的区别主要在于，前者通常为无偿、不要式的合同，后者通常为有偿、要式的合同。同时，鉴于一般民事委托合同的无偿性，双方均可以随时解除委托合同，但在商事委托合同中，有的受托人为完成委托事务则会投入大量的人力和物力，一旦委托人随时解除合同，受托人可能遭受重大损失[9]。

在海伦哲案件的公告中，我们也可以看到双方关于表决权委托合同性质的争议。海伦哲前任控股股东一方主张表决权委托是《民法典》第919条规定的委托合同，因此应适用《民法典》第933条规定的任意解除权；但现任控股股东一方主张考虑到与上市公司收购事项相关的表决权委托合同特殊的商业属性、证券市场规则、信息披露规则等多种因素，上市公司表决权委托合同属于特殊的商事委托合同，应与一般民事委托合同的成立、生效、解除区别开来。显然，双方对表决权委托的性质认定并不一致。

通过表决权委托进行上市公司控制权的转让具有操作简单灵活、成本较低等优势，但弊端在于缺少登记的权利外观，实践中易导致协议双方随意解除表决权委托、委托人重复委托等情形，使得上市公司控制权处于不稳定状态，如中科云网（002306）就曾出现“一权多授”事宜：据中科云网相关公告[10]，其控股股东孟凯先生存在就同一委托事务向多人进行委托以及将股东权利重复授权的情形；又如安通控股（600179）先是于2019年7月27日公告[11]“公司控股股东、实际控制人郭东泽先生与诚通湖岸签署了《关于安通控股股份有限公司【29.99%】股份之表决权委托协议》，签署后实际控制人将由郭东泽先生变更为张晓琳女士”，但是仅过了一个交易日，安通控股又于2019年7月30日公告[12]“补充协议对表决权委托事项做了进一步的明确，郭东泽先生和郭东圣先生（作为一致行动人）对公司董事会成员任免、公司业务经营重大事项仍拥有控制权，补充协议签署后，公司控制权未发生变更”，仅隔一个交易日，通过表决权委托补充协议的签署，上市公司对自身实际控制人的认定出现了两种截然相反地判断。由此可以看出，通过表决权委托方式变更控制权存在极大不稳定性。故而实践中，绝大多数表决权委托协议都会约定，表决权委托“不可撤销”，以避免引发争议从而引起法律纠纷。但是约定“不可撤销”是否在实践中真的“不可撤销”？

“《民法典》第933条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”

虽然《民法典》未在条款中直接对委托合同进行有偿性和无偿性的分类，但是给予了无偿委托合同真正的任意解除权，无偿委托合同可以无需理由随时解除，且不必为该解除付出代价，但若解除行使时间不当的，则需要承担因此造成的直接损失。而对于有偿委托合同，没有正当理由随时解除的，应受到间接限制，即解除方原则上须赔偿对方的直接损失和可得利益损失。

根据前述法律及法理分析，在面对表决权委托中的“不可撤销”条款是否真的不可撤销时，需要进一步区分该表决权委托合同是有偿还是无偿合同，是一般民事委托合同还是商事委托合同。毕竟一旦认定上市公司实际控制人可以随意签署和撤销表决权委托协议，将使上市公司控制权处于不稳定的状态，公司易陷入控制权之争。

而在过往的司法实践中，对于“不可撤销”的表决权委托是否可以撤销，法院也持有不同的观点。

在（2018）最高法民终1344号“菲律宾国际商业有限公司、厦门市富华东方投资有限公司合同纠纷”中，菲律宾国际商业公司不可撤销地授权明新公司作为其代理人与厦门市政府就龙泽花园项目未建用地的补偿等事宜进行商谈并签署相关文件，后国际商业公司欲撤销授权。最高人民法院认为“《授权委托书》载明本委托书一经出具，即为不可撤销，国际商业公司已明确放弃了任意解除权，该约定表明各方希望能够加强合同的稳定性，关系到合同双方当事人的利益，并不损害社会公共利益，并不违反我国法律法规的规定，应为有效。因此，国际商业公司无权依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，单方撤销对明新公司的授权委托，更无权将委托事项的全部或部分另行委托给包括王志毅在内的明新公司以外的任何人，否则即构成违约。国际商业公司关于其与明新公司通过授权委托已经形成委托合同关系、国际商业公司享有法定任意解除权的上诉理由不能成立。”

在（2017）苏民申3100号“水海涛、王娟与涟水东鼎置业有限公司租赁合同纠纷”中，水海涛（甲方）与被告的分公司涟水东鼎置业有限公司东鼎商城商业管理分公司签订委托经营协议，将商铺经营的一切事项委托给乙方处理，以乙方名义从事商铺经营的一切活动，且合同为不可撤销的合同。江苏省高级人民法院认为“再审申请人主张双方合同性质为委托合同，故其享有任意解除权。《中华人民共和国合同法》第四百一十条虽然规定了委托合同双方当事人的任意解除权，但该规定不属于法律上的强制性规定，当事人可以约定排除。本案中，双方当事人在《委托经营协议》第三条中明确约定了委托经营权利的期限为十年，并约定本合同为不可撤销合同，应视为双方已经以约定的方式排除了任意解除权的适用，再审申请人该申请理由不能成立。”

在（2018）京民申3631号“陈红与李军委托合同纠纷”中，原被告双方通过《股权转让协议书》第8条第5款约定，将李军所享有的股东权及对相关公司的经营管理权予以处理，并约定“不可单方撤销”的“全部授权交给”陈红。北京市高级人民法院认为：“一方面，委托合同关系主要基于人身信赖关系订立，受托人是否忠实、有能力完成委托事务，对委托人利益关系极大。而委托合同双方在订立合同时难以对此后双方的信任关系作出预判，在委托方与受托方信任基础动摇或丧失信任的情形下，双方所做的不可解除委托的约定显然有悖于委托合同的基本性质。另一方面，李军作为授权陈红行使该部分股份相关股东权利的股份持有人，享有该部分股份所对应的股东权利系法律赋予的权利，其可以随时撤销委托。”

在（2016）新01民终176号“乌鲁木齐县亚心法律服务所与暴思记、阿勒泰建业建筑工程有限公司代理合同纠纷”中，被上诉人曾与乌鲁木齐市沙依巴克区金瑞法律服务所签订《风险委托代理合同》一份，合同指定由乌鲁木齐市沙依巴克区金瑞法律服务所的康明亮为二被上诉人提供法律服务，并在合同第二条及特别备注3中约定“甲方自始至终不得变更代理人”和“本合同为不可撤销合同”。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为“在现有法律框架下，委托合同中约定的不可撤销条款，有违合同法该条款的立法本意，合同当事人不能以约定来否定法定。当然，解除合同一方给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由除外，应当承担赔偿损失。由于双方之间基于信任、信赖产生的委托代理诉讼的合意已不存在，

已不能继续履行委托代理合同，被上诉人建业公司作为委托方解除委托协议，并不违反法律规定。但依据法律规定，解除合同的一方造成受托方的损失应当予以赔偿，双方在合同中也约定了赔偿损失的条款。”

由此可以看出，司法实践中对于“不可撤销”约定的效力存在不同的认识，有部分法院认为该约定不能排除任意解除权的行使，但可以据此追究解约方的违约责任。也有观点认为，当事人约定有效，一方违反约定行使任意解除权的行为无效，不发生任意解除之效果。

通过前述法律分析，让我们再回头看看海伦哲案件，公司律所[13]在关于徐州海伦哲专用车辆股份有限公司股东间表决权委托关系解除事宜的法律意见书中对任意解除权论述如下：“在上市公司收购的过程中，收购方通常采取单一或多种途径来实现对上市公司的控制，其中，采用表决权委托方式实现对上市公司的控制已经成为重要方式。表决权委托的无偿并非通常理解的无偿，因为设定表决权委托往往以收购上市公司交易整体计划为前提的”；“机电研究所、丁剑平与中天泽集团之间的《表决权委托协议（一）》、《表决权委托协议（二）》属于特殊的商事委托合同，并受证券市场法规约束，其成立、生效、解除应与一般民事委托合同的成立、生效、解除区别开来，即《民法典》第九百三十三条规定的委托人或者受托人可以随时解除委托合同之任意解除权并不适用于机电研究所、丁剑平与中天泽集团之间的表决权委托关系，机电研究所、丁剑平依法不享有《表决权委托协议（一）》、《表决权委托协议（二）》的任意解除权。”

虽然法理学界及司法实践中对于委托合同的单方解除权及“不可撤销”约定的效力均有讨论和争议，但是对于上市公司这一特殊主体在控制权转让过程中撤销表决权委托的案例，却未见涉及相关争议的法院生效判决。

笔者认为，在海伦哲案件中，虽然“不可撤销”地表决权委托看似无偿，但实际上是双方之间的利益置换，前任控股股东转让上市公司控制权，以此为上市公司获得资金支持，现任实际控股股东通过支付一定金额的股份转让款以获得上市公司的控制权，实际上该表决权委托是以整个股份转让交易为基础的，并非传统意义上的无偿委托。委托人将其持有的上市公司股份表决权委托给受托人，并不是基于普通信任的单方授权，更多情况下是委托人为取得受托人的资金支持或对上市公司的纾困而应履行的合同义务。在此基础上，如果表决权委托背后的商业考量或对价发生变化，应当允许前控股股东（委托人）就上市公司控制权问题与现控股股东（受托人）重新进行协商，协商不成的，有权将争议提交给司法机构予以裁决。

委托合同的单方解除权及“不可撤销地表决权委托”的效力在理论和实践上有一定争议，结合上市公司这一特殊主体，及上市公司控制权转让这一特殊情形，不可撤销表决权委托问题的认定就显得更为复杂。但是笔者认为，应本着实质重于形式的角度，分析在特定案例下，不可撤销地委托是有偿还是无偿委托，落实任意解除权的法律规定，才能让《民法典》933条在实践中得到适用和解释。而不可撤销地表决权委托成为最近几年上市公司控制权转让的主流选择，是否真的能如预期一样达到稳定控制权的目的，是值得推敲和质疑的。

（本文作者：大成律师事务所合伙人徐劲科律师，张秋思律师，实习生谭卲宣，于2021年5月30日）

[1] 参见2021年5月12日、5月13日《海伦哲：关于公司股东就表决权委托事项提起诉讼的提示性公告》

[5] 参见2017年6月29日《ST淮油：国浩律师（乌鲁木齐）事务所关于创越能源集团有限公司解除表决权委托协议之专项法律意见书》